Así lo acuerda el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) en un auto en el que rechaza la pretensión de la Abogacía del Estado y devuelve el procedimiento a José Yusty, juez de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Madrid, que suspendió provisionalmente la licencia de obras del Ayuntamiento de San Lorenzo de El Escorial para exhumar a Franco del Valle de los Caídos.
La Abogacía del Estado recusó a este magistrado al entender que no podía resolver este asunto tras haber publicado en 2007 un artículo crítico con la ley de memoria histórica impulsada por el gobierno socialista de José Luis Rodríguez Zapatero. Tras recibir el escrito de recusación el juez paralizó toda actividad judicial en relación con este asunto, que estaba pendiente de la resolución de la cuestión de fondo del recurso presentado por un particular contra la decisión del Ayuntamiento de San Lorenzo de El Escorial de 26 de noviembre de 2018 de declarar admisibles las actuaciones urbanísticas para la exhumación de Franco.
En concreto, el levantado del pavimento de mármol, la retirada de la losa de piedra que cubre la sepultura de Franco, la exhumación de sus restos mortales, su traslado a otro lugar, la instalación de muretes para apoyar el forjado del hueco excavado y la reposición de la obra mediante losas de mármol negro y de las que resulten dañadas por las actuaciones tras el altar mayor de la basílica. A juicio de la Abogacía del Estado el juez José Yusty tomó una postura en relación con la ley de memoria histórica y su aplicación que supondría causa de recusación para que quedara apartado de la tramitación del procedimiento al considerar que no es imparcial.
El tribunal explica que para acreditar dicho extremo el abogado del Estado aportó un artículo del juez José Yusty sobre la ley de memoria histórica y un dossier de diferentes medios de prensa que se hicieron eco de declaraciones y conferencias del magistrado. Respecto al dossier el TSJ señala que son numerosos artículos periodísticos que no recogen ninguna opinión del magistrado sino que se trata de diversas informaciones y opiniones de articulistas sobre la resolución judicial que adoptó, así como de otras relativas al recusado y a su familia que ofrecían datos biográficos.
En cuanto a la publicación de un artículo sobre la ley de memoria histórica el TSJ resalta que se trata de una publicación de 2007 y la opinión del recusado se vierte sobre el proyecto de una norma que nada tiene que ver con el objeto del recurso que debe resolver. En este sentido el TSJM explica que el juez «deberá pronunciarse sobre si una determinada actuación municipal urbanística resulta ser o no conforme al ordenamiento jurídico», con lo que «el pronunciamiento judicial que adopte no dependerá de la aplicación e interpretación de precepto alguno de la ley de memoria histórica».
Por tanto, «la opinión que pudo expresar sobre el entonces proyecto de ley de memoria histórica de 2007 resulta totalmente irrelevante respecto de la concreta cuestión que tiene que resolver», agrega. «No basta que las dudas sobre la imparcialidad o las sospechas de parcialidad del juez surjan en la mente de quien recusa sino que es preciso determinar si alcanzan una consistencia tal que permita afirmar que están justificadas, lo que aquí no acontece», concluye.
